目录

一、电子游戏规则著述权保护的动因分析

二、“具体（复杂）的游戏规则受保护说”之辩

三、“操作步履不成被摈弃出抒发说”之辩

四、“游戏规则类比情节说”之辩

五、“规则作为新类型作品”之辩

六、结语：探索规制“换皮”游戏的合理途径

本文转载自“华政法学”公众号（注目从略），作家王迁，华东政法大学。

【内容概要】

电子游戏规则属于想想与抒发两分法中的想想。想想与抒发并非以详尽与具体作为区分模范，电子游戏规则不因其具体、复杂就从想想转为抒发。不成为了绕开著述权法不保护规则的道理，就将电子游戏规则等同于游戏规则的抒发。任何操作步履都属于想想，不成以违反国法基本原则的花样将音乐作品、戏剧作品和摄影作品等受著述权法保护的作品解释为“操作步履”，从而为著述权法保护电子游戏规则提供方正性。作为抒发受著述权法保护的情节只针对叙事性体裁作品且能够被献艺，而电子游戏规则不具有叙事性且不成被献艺，不成被类比为情节。电子游戏规则并不处于“体裁、艺术和科学领域”，《著述权法》第3条对作品的界说只是组成作品的必要条件而非充分条件，具备首创性的电子游戏规则因属于想想并不成作为作品受著述权法保护。将电子游戏规则作为新类型作品保护将导致国际保护中的不屈衡，即国际的电子游戏规则将根据国民待遇原则在我国被认定为作品并受到保护，而我国的电子游戏规则在国际无法被认定为作品并受到保护。

【要津词】

电子游戏规则　想想与抒发两分法　操作步履　情节

【联系阅读】

张宏斌 | 著述权保护具有首创性的游戏规则和操作步履——对《电子游戏规则著述权保护之辩护》的不同意见

一、电子游戏规则著述权保护的动因分析

新西兰高级法院也曾哀叹谈：“版权法也曾失控了。在与版权法立法主张无关的领域，也粗鄙存在版权保护的诉乞降版权法的适用。”用这句话来形容在我国现时司法实践中对电子游戏规则的保护简直再合适不外了。

任何游戏的进行均须基于一定的规则，包括为游戏设定的基础条件（如棋类游戏中的棋盘设想、棋子的数目过甚功能）、操作步履、股东经由和输赢机制，以及为游戏参与者设定的步履花样、技能和范围等。无论在物理空间中供东谈主以清醒花样参与的游戏如捉迷藏、跳格子，如故棋牌游戏、桌面游戏，抑或借助游戏机、手机等可运行算计机圭表的电子开采完毕的电子游戏，以及在此基础上依托集中运行的集中游戏（为表述精真金不怕火，下文不区分单机版电子游戏和集中游戏，统称“电子游戏”），莫不如斯。

著述权法不保护想想，只保护对想想的抒发，这被称为“想想与抒发两分法”，属于著述权法的基本道理。寰球贸易组织《与贸易关系的学问产权协定》（简称TRIPs协定）第9条第2款轨则，版权保护应延及抒发，而不延及想想、圭表（procedure）、操作步履或数学成见之类。《好意思国版权法》第102条（b）款轨则：“在职何情况下，对于作家原创性作品的版权保护，都不延及想想、圭表、处理过程（process）、系统、操作步履、成见、原则和发现，无论它们在该作品中以何种局面被形容、解释、评释或体现。”我国《算计机软件保护条例》第6条轨则：“本条例对软件著述权的保护不延及开发软件所用的想想、处理过程、操作步履或者数学成见等。”上述轨则反应的均是这一道理。天然，上述要求中的“圭表”“处理过程”“系统”“操作步履”“成见”“原则”“数学成见”均为广义上的“想想”，即想想与抒发两分法道理道理上的想想。本文所使用的“想想”均指这一广义。

根据《辞海》的界说，“规则”是指“仪范；表率……规章轨制。如交通规则；借书规则”。规则自身天然应被归于圭表、处理过程、系统、操作步履，属于想想与抒发两分法中的想想。游戏规则天然亦然如斯。如好意思国版权局在其作品登记政策中明确指出“版权不保护……玩游戏的步履”。好意思国法院在“《三国杀》游戏侵权案”中也认定“版权法不保护游戏规则，因为它们属于《好意思国版权法》第102条（b）款轨则的‘想想、圭表、处理过程、系统和操作步履’”。

关联词，跟着我国集中游戏商场的束缚壮大，电子游戏的营收对很多集中公司的错误性束缚提高，商场竞争日益热烈，具有先发上风的游戏开发商建议了将电子游戏规则认定为作品进而享受著述权保护的诉求。其主要原因在于规则的设定对一款成效的电子游戏而言极其错误。莫得尽心设想并敷裕创意的游戏规则，即使游戏的变装、谈具、配景和动画的制作相配淡雅，也难以吸援用户万古分运行游戏并通过购买谈具等花样给游戏开发商带来较高收入。与此同期，电子游戏规则很容易通过运行游戏而被感知，抄袭已在商场上取得成效的游戏规则，且用不同造型和称号的变装、谈具、配景和动画赐与呈现，其需要的投资比从头设想游戏规则后再制作新游戏要小得多。由此出现了很多在业内被称为“换皮”的电子游戏，即保留了他东谈主游戏的“骨血”（游戏规则）而装上了新的“皮肤”（从头设想的好意思术形象和动画效果）。正如“《太极熊猫》游戏侵权案”二审判决书所指出的那样：“‘换皮’抄袭一般是指在后游戏使用与在先游戏不同的IP形象、音乐等元素，而在玩律例则、数值筹划、技能体系、操作界面等方面十足与在先游戏沟通或者实质性相似。”无谓置疑，制作和运营“换皮”游戏对被抄袭了规则的在先游戏开发商而言曲直常不屈允的。

在著述权法中，在得当首创性要求的前提下，作为电子游戏基础的算计机圭表（代码化提醒序列）天然属于算计机软件作品；游戏中变装、谈具和配景的造型不错组成好意思术作品；音乐可组成音乐作品；笔墨评释、对话和体现故事情节的游戏所依托的演义属于笔墨作品。与此同期，电子游戏运行时出现的一语气画面不错被认定为视听作品。关联词，对电子游戏开发商而言，著述权法对上述所有类型作品的保护均难以充分保护其利益。这是因为“换皮”无需利用在先电子游戏的算计机圭表；电子游戏中变装、谈具和配景的造型、音乐和笔墨对话频频散播在不同的位置，为进行比对而从被诉侵权的电子游戏中逐个索取不仅费时艰巨，而且既然是“换皮”，这些内容中的大部分已得到了较大的更始或替换，能与在先电子游戏中的相应部分组成实质性相似的频频为数未几。被诉侵权电子游戏改编在先电子游戏（基于具有首创本性节的体裁作品）的情形并未几见。而对一语气画面实质性相似的认定章更为不易，这不仅因为被诉侵权电子游戏少量径直多半复制在先电子游戏的一语气画面或使用与之高度近似的画面，还由于电子游戏在运行时产生的一语气画面会因不同用户的不同操控步履而产生不同的组合与先后规章，由此给举证和审理都带来了较大的挑战。

一朝将电子游戏规则作为“作品”提供著述权保护，则“换皮”的问题就会治丝益棼：未经许可使用在先电子游戏中的规则，就如同未经许可使用其算计机圭表等作品一样，组成著述权侵权，而且在先电子游戏开发商的举证难度和法院的审理难度都会大幅裁汰。因为电子游戏中的规则容易被感知并总结为几个重心，与分散在电子游戏各处的变装、谈具、配景的造型和一语气画面比较更为鸠合。被诉侵权的电子游戏是否汲取了与在先电子游戏沟通或实质性相似的游戏规则，在多数情况下将变得一目了然。在“换皮”普遍被认为具有不方正性从而应当受到规制的氛围下，将电子游戏规则认定为作品的作念法可谓一条“捷径”。在这一趋势的伊始，判决书还有些“犹抱琵琶半遮面”，对保护的对象进行了“换皮”处理，并不径直认定电子游戏的规则自身是作品，而是称其保护的是电子游戏规则的“举座抒发”或“特定呈现花样”。后续的司法裁判则径直声称电子游戏规则自身是受著述权法保护的抒发，以致将电子游戏升格为“符配合品特征的其他本领效劳”。

关联词，这条裁判“捷径”却与法律和法理违犯。本文试针对近期认定电子游戏规则可作为作品保护的判决和不雅点进行分析，阐扬将电子游戏规则解释为作品的种种意义为何不成建树，以期为规制“换皮”、保护电子游戏开发商的方正利益探索合理途径。

二

“具体（复杂）的游戏规则受保护说”之辩

规则自身属于想想与抒发两分法中的想想，对此并不存在争议。这便是交通规则、往复规则和比赛规则等即使初度被建议且反应了相配进程的本领进入，也不可能受到著述权法保护的原因。关联词，为了将电子游戏规则作为作品提供保护，也便是将其归入想想与抒发两分法中的抒发，一些不雅点和判决以规则的具体进程为依据对其进行分歧，认为“基础规则”（或称“抽象规则”“详尽规则”）是“一般性的形容”，“坚信了游戏的基本玩法”，属于不受保护的想想，而“具体规则”（或称“复杂规则”）是“详细缜密的设想，具有开阔的创作抒发空间”，只须“具体到了一定进程足以产生感知特定作品起原的特有抚玩体验”，就“可组成著述权法道理道理上的抒发，进而受到著述权法的保护”。本文将其称为“具体（复杂）的游戏规则受保护说”。

（一）详尽与具体不是区分想想与抒发的模范

“详尽”（或称“基础”“抽象”“原则”或“简陋”等）和“具体”（或称“复杂”“精细”等）并不是区分想想和抒发的模范。尽管抒发都较为“具体”，但不成反过来认为但凡“具体”的都是抒发而不是想想。换言之，“想想与抒发两分法”并不是“抽象与具体两分法”，其中的“想想”并不仅限于详尽的不雅点，而是同期包括最为具体的想想体系。只须属于“想想、圭表、处理过程、系统、操作步履”，无论其自身具体至何种进程，或者有何等开阔的创造空间，都不可能被划入想想与抒发两分法中的抒发。例如，国度学问产权局《专利审查指南》在解释“本领行径的规则和步履”时，列举的“种种谈话的语法、汉字编码步履”“数学表面”“造就、讲课、试验和驯兽的步履”“统计、司帐和记账的步履”等都不错有余具体、精细和复杂。关联词，语法和司帐步履自身仍然属于想想与抒发两分法中的想想。又如，被授予发明专利权的时期决策必定有余具体，这么才能在产业中制造与之对应的家具或使用与之对应的步履并惩处时期问题。但这么的时期决策属于著述权法中的“圭表、处理过程、系统、操作步履”，天然是想想与抒发两分法中的想想，这与它是否有余具体并无关系。

电子游戏中的规则亦然如斯，规则并不会因为相配具体就从想想变成了抒发。主张根据游戏规则是详尽如故具体决定是否提供著述权保护的不雅点例如认为：“在推塔游戏中‘以推掉敌方基地浮现成效，以被敌方推掉己方基地浮现失败’的游戏规则因过于详尽且莫得太高的创作高度而只能被归入想想的规模。然而，若游戏设想者为了完毕‘推掉敌方基地’的主张，而设想种种不同类型的骁雄停战具，并对骁雄的才能停战具的效果进行赋值，这么的游戏规则设想则显得相配具体且具有一定的创作高度，便不错得当《著述权法》对作品‘首创性’的要求。”

按照上述想路，假定国际象棋刚刚被设想出来，首创者为了完毕“将死对方主帅”的主张，“设想种种不同类型的棋子”（王、后、车、象、马、兵），并“对各棋子的才能和行动花样进行赋值”（王不错横、直、斜走一步；后不错横、直、斜不限步数地走；车不错横、直、竖不限步数地走；象只能不限步数地斜走；马只能走“日”；兵只能上前直走一步，但走第一步时不错走一步或两步，吃子时只能直走斜吃），还设想了“吃过路兵”“兵升变”和“王车易位”等特殊且具有高度首创性的规则。是否因为“这么的游戏规则设想则显得相配具体且具有一定的创作高度”，而且不属于有限抒发（因为不错将国际象棋设定为不同的规则），就认为国际象棋规则属于受著述权保护的抒发，能够作为作品受到著述权法的保护？谜底显明是辩护的。

好意思国的“《三国杀》游戏侵权案”对此提供了最佳的注脚。在此案中，意大利达芬奇公司指称我国游卡公司出品的着名卡牌游戏《三国杀》是对其取得浩大生意成效的同类游戏《砰!》（Bang!）的“换皮”（将游戏的历史配景从好意思国西部换到了中国三国期间，以及更动了卡牌上的东谈主物称号和形象），其复杂的游戏规则险些十足沟通。例如，在两款游戏中，玩家每东谈主都抽取一张卡牌，由此被分拨四个变装之一，在《砰!》中为“警长”“副警长”“歹徒”或“叛徒”，而在《三国杀》中为与之对应的“主公”“忠臣”“反贼”或“内奸”。“警长”（“主公”）在游戏一开动就要亮明身份；其他玩家则要对其被分拨的变装守秘。每个变装都有各自的结好关系和告成条件：“警长”（“主公”）如果活到“歹徒”（“反贼”）和“叛徒”（“内奸”）都被杀死就告成；“副警长”（“忠臣”）致力保护“警长”（“主公”），并与“警长”（“主公”）共同告成。如果“警长”（“主公”）被杀，“歹徒”（“反贼”）就告成。如果“叛徒”（“内奸”）成为临了一个谢世的玩家，则成为告成者。又如，两款游戏中每个玩家还会得到一张特定东谈主物的卡牌，上有东谈主物的形象和称号。《三国杀》东谈主物卡牌中的“吕布”“赵云”“马超”“周瑜”“张飞”“张辽”“黄盖”与《砰!》东谈主物卡牌中的“杀手斯莱布”“卡拉米蒂珍妮特”“玫瑰杜兰”“皮克西皮特”“小子威利”“杰西•琼斯”“查克•文加姆”一一双应，具有基本沟通的一套技能（如“吕布”和“杀手斯莱布”都可发动高强度攻击；“马超”和“玫瑰杜兰”则能从更远的距离攻击其他玩家）和最大的生命点数。两款游戏顶用于攻击敌手（或使敌手被动弃牌）或保护我方（如隐讳敌手攻击、规复我方生命值）的中枢“动作卡”也基本对应。

法院认为：达芬奇公司不成将其侵权主张建筑在“两款游戏玩律例则的相似性上”；“以相似的步履应用生命点数、玩家之间的距离、动作卡以及奖励和处分机制并不组成可诉的复制”；“因为版权并不保护为游戏的抒发性元素创造环境的游戏规则、圭表或告成条件”。法院针对两款游戏中诸多东谈主物在技能方面的相似性指出：“即使《砰!》中的东谈主物技能并不腐化，也并不属于抒发性成分，因为它们本色上仍然是游戏玩法的规则。……其特殊技能既不是体裁性的，也不是艺术性的，而是游戏玩法的一个方面，是组成游戏系统的规则的组成部分。”

可能有不雅点认为，国际象棋和《砰!》属于“桌游”，与电子游戏并不是一趟事。如“《率土之滨》游戏侵权案”的判决书就建议“电子游戏区别于传统的游戏，其游戏规则不单是是抽象的想想，在一定条件下不错组成著述权法道理道理上的抒发”。该不雅点是不成建树的。所谓“法律有但书，逻辑无例外”，法律不错基于某种特殊探讨而作出顽抗局面逻辑的突出轨则，但局面逻辑自身不可能出现例外。认为规则具体至一定进程就脱离了想想而成为抒发进而不错受著述权法保护的不雅点，反应的是对规则在想想与抒发两分法中地位的一般意志。既然如斯，该不雅点在逻辑上必须具有普适性，不仅适用于电子游戏中的规则，也应适用于任何其他游戏中的规则；不仅适用于游戏中的规则，也应适用于任何其他规则。既然在上述遐想例中，国际象棋和《砰!》的规则有余具体和敷裕创造性，依照“具体（复杂）的游戏规则受保护说”，又为什么不成将国际象棋和《砰!》的规则作为作品提供著述权保护呢？

由此可见，将想想与抒发两分法中的想想与详尽和抽象的想想画等号，而将所有具体和复杂的想想都归入“抒发”，是对想想与抒发两分法的诬蔑。太过详尽或简陋的抒发可能会因发生“想想与抒发的混同”而被归入“想想”，但包括“圭表、处理过程、系统、操作步履”在内的想想自身，无论何等具体，也仍然是想想。东谈主类时髦所创造的各种规则不知有几许比电子游戏规则复杂上百倍，对社会朝上的推动作用更是电子游戏规则难以望其肩项的，关联词这些规则自身从未作为“抒发”受到著述权法的保护，电子游戏规则为什么又是例外呢？

（二）规则的抒发有别于规则自身

“具体（复杂）的游戏规则受保护说”的另一种表现是将电子游戏规则各要素认定为“游戏规则的具体抒发”，从而在局面上绕开规则作为想想不成受著述权法保护的忙绿，以对电子游戏规则自身提供保护。例如，在“《盼愿前锋》游戏侵权案”中，“换皮”的对象是一款“第一东谈主称射击类游戏”（FPS游戏），判决书认为：“玩家一朝进入游戏，追求的是无缺的配合，精确的打击，高效的取胜。游戏画面的精细和好意思感诚然是玩家采纳FPS游戏的考量成分，但不是最错误的考量成分。团队成员的技能配比，行进途径的采纳和运用，血包的存放位置，取胜条件的衡量等等才是FPS游戏玩家更垂青的成分。因此，当玩家开动进入FPS游戏时，骁雄东谈主物的外不雅造型，舆图上建筑的种类采纳，建筑物的造型设想，颜色的运用等有好意思学效果的外部呈现均被淡化和抽离，舆图的行进途径、射击点和荫藏点的位置采纳、所选东谈主物的技能在当局战役中的上风和弱势、我方和队友的东谈主物采纳搭配、对方东谈主物的采纳搭配以及血包的摆放等游戏设想要素被突显。……游戏规则通过以游戏设想要素为内核的游戏资源制作得之外皮呈现，这种外皮呈现即抒发。”

在这段证实中，“团队成员的技能配比，行进途径的采纳和运用，血包的存放位置，取胜条件的衡量”等被“突显”的要素显明属于电子游戏规则成分。如果此案判决如实区分了游戏规则自身和“游戏规则的具体抒发”，也便是游戏规则的“外皮呈现”，则受保护的只能是体现游戏规则的诸多静态画面（好意思术作品）和一语气画面（视听作品）。关联词，在该案判决书中，与作为“抒发”和“外皮呈现”的好意思术作品和视听作品关系的“游戏画面的精细和好意思感”和“骁雄东谈主物的外不雅造型，舆图上建筑的种类采纳，建筑物的造型设想，颜色的运用等有好意思学效果的外部呈现”都“不是最错误的考量成分”，以致“均被淡化和抽离”，也便是根柢莫得成为侵权比对的对象。那么剩下的供比对且被认定为实质性相似的对象又是什么呢？判决书对此指出：“被控侵权游戏与《盼愿前锋》在五张游戏舆图的游戏玩法、行进途径、该舆图相对位置建筑物的陈列、收支口的位置采纳、该舆图的取胜条件、血包点的存放位置、绝大部分骁雄的类型、技能和火器形容、火器开释效果等方面均存在多半的相似，不错认定组成实质性相似。”

显明，用于侵权比对且被认定为实质性相似的对象是游戏规则自身。这在本色上仍然是“具体（复杂）的游戏规则受保护说”的反应。假定一场军事竞赛在东谈主为更始的特殊复杂地形张开，且首创了一套竞赛规则，在后举行的另一场军事竞赛私自师法了沟通的地形和运用了沟通规则，是否应当基于“参赛者一朝进入比赛，追求的是无缺的配合，精确的打击，高效的取胜”，并因为“被控侵权军事竞赛与在先军事竞赛在比赛规则、行进途径、该地形相对位置建筑物的陈列、收支口的位置采纳、该地形中一方的取胜条件、弹药包的存放位置、参赛团队成员的类型（如必须同期配备男女步兵+通讯兵+电子干预战大家+与恐怖分子谈判的大家）、技能和火器（如指定使用特定型号的突击步枪等一系列火器）、火器效果等方面均存在多半的相似，不错认定组成实质性相似”？依上述判决书的逻辑，谜底势必是坚信的。应知一朝认定例则是“抒发”，则“不错将该规则系统移植到具有不同素材以致不同序论的游戏上”，无论在实体游戏中如故在电子游戏中运用沟通规则都将组成侵权。“具体（复杂）的游戏规则受保护说”的纰缪由此可见。

三、“操作步履不成被摈弃出抒发说”之辩

有不雅点意志到区分游戏规则的详尽与具体的作念法是分歧理的，并转而认为想想与抒发两分法并不可靠，并不成灵验地礼貌保护与否的界限，因为能够被冠以“规则”“操作步履”“操作经由”的并不都是想想，有相配一部分亦然著述权法所保护的作品。在“《率土之滨》游戏侵权案”中，法院即认为音乐作品、戏剧作品以致摄影作品都可被意会为“操作步履”，因此相通是操作步履的电子游戏规则也不成被摈弃出“抒发”的范围：“电子游戏规则粗鄙具有提醒性、操作步履和经由等功能。然而，具有提醒性和操作步履等功能，并非游戏规则独到……如对于演奏者而言，音乐作品中的曲谱不错被意会为一套携带弹奏并能制造特定听觉效果的操作步履；对于演员而言，作为戏剧作品的脚本，亦不错被意会为携带演员在特定时刻、于特定位置、作念出特定动作况兼以特定语调说出特定话语来向不雅众传递特定故事和特定氛围的操作步履；摄影作品中的取材、构图、配色、殊效等方面的采纳，既不错被意会为对于审好意思要素的采纳，也不错被意会为对于操作步履的采纳。执行上，任何特定的好意思感抒发都不错被翻译为特定的操作经由，无论是音乐、好意思术如故摄影或是其他作品……是以，不成因为电子游戏规则具有实用性时期功能，就认定其不成成为著述权法道理道理上的抒发。”

（一）作品和对作品的献艺并非“操作步履”和“操作”

上述不雅点是不成建树的。对法律术语的解释，在法律莫得作出专门界说，也不成从高下文推出突出含义的情况下，应当投诚其粗鄙的含义。“操作步履”是文首引述的TRIPs协定、《好意思国版权法》和我国《算计机软件保护条例》在摈弃版权保护范围时所使用的术语，自身莫得被专门界说，高下文也莫得标明其有不同于粗鄙含义的特殊道理。因此，对其应当按照粗鄙含义解释。《辞海》对“操作”的解释是“劳顿……今多指按一定例程进诓骗命”，那么“操作步履”便是指“规程”，也便是完成使命的规则和圭表。对操作步履天然不错通过笔墨组合和图形等花样进行形容，从而酿成抒发。除非发生了想想与抒发的混同，不然该形容（抒发）并不是操作步履自身，而可能因得当首创性的要求组成作品。根据操作步履完毕特定的实发愤能天然是“操作”，但以声息、动作、颜色等特定花样呈现组成作品的抒发性要素（而非被抒发的操作步履），只能能酿成对作品的献艺，并非“操作”。例如，对新发明的一种制造或使用家具的操作步履，可能取得步履专利，其评释书必须明晰、完整地评释该操作步履（时期决策），“以所属时期领域的时期东谈主员能够完毕为准”。此处的“完毕”便是指本领域的时期东谈主员根据评释书对操作步履的形容执行进行“操作”，即按特定技艺和经由制造或操控家具，并达到预期时期效果。但“操作”的对象并不是作月旦释书中的抒发性要素（笔墨组合、遣意造句），而是被形容的时期决策。与之酿成对比的是，面向公众高声朗诵专利评释书，表现的是组成笔墨作品的抒发性要素（笔墨组合、遣意造句），而不是完毕被形容的时期决策，不会被冠以“操作”之名。

基于相通兴味，音乐作品的抒发性要素是旋律、节律、和声和复调；戏剧作品的抒发性要素是笔墨组合、遣意造句和情节，以演奏和舞台上演的花样呈现这些抒发性要素是展示作品文艺好意思感的献艺而非完毕实发愤能的“操作”。称献艺体裁艺术作品是“操作”，称曲谱为“一套携带弹奏并能制造特定听觉效果的操作步履”，称脚本为“携带演员在特定时刻、于特定位置、作念出特定动作况兼以特定语调说出特定话语来向不雅众传递特定故事和特定氛围的操作步履”，十足脱离了“操作”和“操作步履”的宽泛含义，是将对作品（抒发自身）的献艺与实践（“操作”）具有实用性质的作品所形容的操作步履等量皆不雅。依此逻辑，试问普天之下哪一部不错被献艺的作品不成被称为“操作步履”，哪一种对作品的献艺不成被称为“操作”？这显明不是国际契约和国内法使用“操作步履”和“操作”的花样。试问《视听献艺北京契约》可否被称为“《视听操作北京契约》”？我国《著述权法》中的“献艺权”能否被称为“操作权”？

与此同期，上述不雅点将叠加作品创作技艺的过程也称为“操作”，因为其他摄影师要拍出与在先摄影作品沟通的相片，就要实践“（在先）摄影作品中的取材、构图、配色、殊效等方面……对于操作步履的采纳”。这就愈加偏离了“操作步履”的宽泛含义。它意味撰述品的产生过程只须能够被叠加（以致无需探讨该作品能否被献艺），该作品就可被称为“操作步履”和“操作”，因为不错用沟通的“操作步履”重现作品。这么一来，即使是好意思术作品也能被视为“操作步履”，因为具备相配绘画技能的画师对他东谈主的好意思术作品也能按摄影同的创作过程赐与重现。由此，不仅能被献艺的作品成了“操作步履”，连不成被献艺的作品也成了“操作步履”。依此逻辑扩张，不仅“任何特定的好意思感抒发都不错被翻译为特定的操作经由”，即任何作品都是“操作步履”，所有不错被叠加制造的工业家具也都成了“操作步履”，因为以工业化技能制造的家具，险些都不错按摄影同的规则和圭表被叠加制造，也便是将家具“翻译为特定的操作经由”，然后根据该“操作经由”叠加制造该家具的每一个技艺。从铅笔得手机，从钟表到药品，哪一种工业家具不是“操作步履”呢？那么试问专利法区分家具发明和步履发明还有何道理道理？既然东谈主类发明的所有新家具要取得发明专利权就必须具有实用性，即联系新家具能够被本领域的时期东谈主员按照评释书叠加制造，任何针对新家具的家具专利不就都成了针对“操作步履”的步履专利了吗？

（二）想想与抒发的可区分性与操作步履的定位

将音乐作品、戏剧作品和摄影作品视为“操作步履”的不雅点，并不是说这些作品不属于抒发，仅是“操作步履”，而是但愿通过将上述作品称为“操作步履”，解释属于“操作步履”的“电子游戏规则……不错组成著述权法道理道理上的抒发”。该想路是不成建树的。对法律术语的解释必须使其在法律中颠倒想道理，而不成使其成为过剩。上述不雅点的实质是认为作为想想的操作步履与抒发是不可区分的，因为即使是纯体裁艺术作品都同期可被称为“操作步履”。如果这一不雅点是正确的，试问TRIPs协定、《好意思国版权法》和我国《算计机软件保护条例》为何还要将操作步履摈弃出书权保护范围？这就等于建议区分操作步履与抒发是没颠倒想道理的。显明，国际契约和国内法使用“操作步履”这一术语的主张，便是将操作步履自身（而不是对操作步履的抒发）归入想想与抒发两分法中的想想。这一轨则必定建筑在操作步履与抒发不错区分的基础上。尽管也存在想想与抒发发生混同的特殊情况，但除此之外，不受保护的操作步履（想想）与受保护的对操作步履的形容（抒发）可谓曲直分明。

在实务中，即使对“操作步履”这一术语的精确界说可能存在不同意见，也很难想象有东谈主在看到音乐作品、戏剧作品和摄影作品时会为之贴上“操作步履”或“操作经由”的标签。互异，既然连认定电子游戏规则可组成作品的上述判决书都声称电子游戏规则“具有提醒性、操作步履和经由等功能”，正评释从“操作步履”的宽泛含义启航，电子游戏规则天然属于操作步履。法律完毕定分止争的错误途径在于“划界”。偶然在司法裁判中准确地划界以区别事物或步履的性质如实很困难，关联词并不成因此就认为法律轨则的界限没颠倒想道理，更不成通过对要津术语进行远超出宽泛含义的解释而使该界限形同虚设。为了将作为操作步履的电子游戏规则纳入著述权法的保护范围，辩护操作步履与抒发的可分性，以致将音乐作品、戏剧作品和摄影作品都称为“操作步履”，由此动摇想想与抒发两分法的基础地位是极不可取的作念法。

四、“游戏规则类比情节说”之辩

有一种不雅点认为，游戏规则可类比体裁作品中的情节从而受到保护，即“具体的游戏规则设想相配于体裁作品中对特定东谈主物关系和事件的具体笔墨抒发”；“规则……如果具体到一定进程，似乎更访佛于作品中处于抽象层级较低而应受著述权法保护的情节、结构与变装”。

体裁作品的抒发不仅包括笔墨组合、遣意造句，也延及缜密到一定进程的情节。因此，若以同义词替换的花样重写他东谈主长篇演义，即使两部演义中莫得一个句子一模一样，但由于呈报的情节沟通，该重写利用的便是原作的抒发。同理，未经许可将该长篇演义画图成一整套漫画出书，即用漫画呈报沟通的故事，也组成对演义作家改编权的骚扰。假如游戏开发商根据演义开发的电子游戏体现了沟通或近似的情节，天然需要经过演义著述权东谈主许可，因为该电子游戏体现了演义的情节（抒发）。游戏开发商自行组织编写访佛于演义的脚本并以此为基础开发的电子游戏，突出是很多变装束演类游戏（如早期的《仙剑奇侠传》）会体现强烈的故事性，其脚本自身便是体裁作品，其他游戏开发商以“换皮”的花样再现沟通的情节，就如同以同义词替换的花样改写演义一样，天然可能组成著述权侵权。关联词如文首所述，学界对此早有定论，并非本文计议的范围。推测不会有几许东谈主将以体裁作品为基础开发的游戏中的种种情节设想称为“游戏规则”。主张游戏规则可类比体裁作品中的情节受到保护的不雅点所述的“情节”，并不是指以电子游戏体现的、体裁作品中的“情节”，而是指“玩法建树”。

（一）游戏规则不具备情节的叙事性

在“《太极熊猫》游戏侵权案”中，一审判决书针对涉案动作变装束演类游戏（该游戏并非根据体裁作品开发）的规则建议“变装的采纳、成长、战役等玩法建树自身具有叙事性，依托游戏界面呈现的详细的游戏玩律例则，访佛于详细的电影剧情情节”。在“《蓝月传奇》游戏侵权案”中，判决书所述电子游戏的“情节”是游戏中建树的“在什么级别不错打什么样的怪物，不错在哪些场景中打怪，不错取得若何的宝物、几许告戒，宝物分别具有什么样的功能，除打怪取得宝物与告戒之外游戏有无安排充值或其他渠谈供玩家提高属性”等“打怪升级”具体规则，即“从游戏类型，到游戏中东谈主物建树，到东谈主物成长发展所需要的种种配套条件（宝物、装备等），到取得这些条件的具体要求（副本场景建树）等”。

在好意思国的“《三重镇》游戏侵权案”中，原告名为《三重镇》（Triple Town）和被告名为《雪东谈主镇》（Yeti Town）的电子游戏都在一个6×6的网格上进行，当玩家在网格中遗弃三个沟通的物体使之流畅在一起时，这些物体就隐没了，由在游戏等第中更高一级的物体取代。两边游戏中都有一些迂曲玩家将物体遗弃在其遴选之地的“敌东谈主”，以及不错糟蹋其他任何东西的力量，而且玩家都不错赚取“硬币”以购买物体或计谋上风。法院认为，“视频游戏，就像在电影中表现的脚本，也多情节、主题、对话、情感、配景、节律和变装等元素”，而原告“采纳了一个从草地到灌木丛，再到树，再到屋子等的物体等第体系；采纳了熊作为腻烦物体，采纳了‘机器东谈主’以糟蹋其他物体；采纳了对每一个物体的视觉描摹花样，还将所有这些物体放在一个像田园或草地的游戏区域内。这些都是不错受到保护的表现元素”。法院以致将该案中的“换皮”与在演义《飘》中更换男主角的名字和身份等同视之，也便是将游戏中这些设定类比为以情节为中枢的“脚本”。有不雅点进一步认为，游戏规则和情节之间是不可分的，即不成认为“游戏规则和情节之间存在不可逾越的边界”，因为“情节和规则都以向读者展示‘何东谈主何时在何种场景下采取何种行动激发何种后果’为狡计”。

对于上述将游戏规则类比于“情节”的不雅点，起初需要强调的仍然是法律术语的解释步履。如前所述，在法律莫得作出专门界说，也不成从高下文推出突出含义的情况下，应当投诚而非偏离其宽泛的含义。“何东谈主何时在何种场景下采取何种行动激发何种后果”并不是情节区别于其他事物的特征，不然交通规则也相通具有这么的“特征”，因为交通规则亦然“何东谈主（无邪车驾驶员、骑行者和行东谈主等）何时（在谈路上行驶或以其他花样通行）在何种场景下（如在十字街头欲直行时遭受红灯）采取何种行动（如闯红灯）激发何种后果（罚金）”，而交通规则显明不是情节。情节是针对体裁作品而言的，即这一用语只须对演义、戏剧等显明具有叙事性的作品才颠倒想道理。《辞海》将“情节”界说为：“叙事性文艺作品中具有内在因果考虑的东谈主物行径过甚酿成的事件的进展过程。由一组以上能暴露东谈主物行动，东谈主物和东谈主物、东谈主物和环境之间的长短不一关系的具体事件和矛盾冲破所组成，是塑造东谈主物性格的主要技能。”

除了反应体裁作品中情节的电子游戏，以及电子游戏中插入的一些情节建树（如在“打怪”之前可能需要通过一个故事打法配景等，但鲜有东谈主会将这些情节也称为“游戏规则”），信赖也不会有几许用户合计玩电子游戏的体验就如同读演义，因为其中并莫得或很少有与演义访佛的叙事，有的只是种种打怪升级、攻城略地、救援东谈主质，在战役或格斗中击败对方的任务，以及供用户张开行动的条件（如谈具、功能和地形等）及花样（如击中怪物20次将杀死怪物并取得100告戒值和一把屠龙刀）的设定。好意思国法院曾针对一册关系表格的书指出：“莫得东谈主会将它们（指表格）算作体裁作品阅读，其独一的价值就在于实用性。”基于相通兴味，莫得东谈主会将电子游戏规则算作体裁作品（的情节）阅读，其独一的价值便是完毕用户参与竞争的体验。“游戏”与“竞赛”的英语单词同为“game”，反应出其主要价值在于竞争（与算计机模拟的敌手竞争或与其他玩家竞争），而不在于叙事。换言之，游戏开发商并不像体裁作品的作家那样但愿通过故事传递其想想情怀和体裁好意思感，而是向玩家提供操控游戏的环境，让玩家从个性化的操作中取得成效者的知足。

在“《三国杀》游戏侵权案”中，对于《三国杀》被诉抄袭《砰!》的变装、东谈主物过甚交互关系建树的中枢问题，法院转头了“《三重镇》游戏侵权案”将这些成分类比为“脚本”的作念法，建议“某些游戏不错领有一系列的事件进展和一系列发展完善的变装”，如“主角沿着一个不错瞻望以致事前坚信的旅途行进，途中与一系列变装互动。很多变装都有配景故事和性格特色”。这显明是指反应体裁作品情节的电子游戏。但法院同期又强调“另一些游戏缺少可受到版权法保护的、具有抒发性质的变装交互和情节发展”，并认为《砰!》属于这类游戏（这天然也默示其不认可《三重镇》中的玩法建树可类比为体裁作品的情节）。法院就此指出：“不同于竹素或电影的情节，组成一款卡牌游戏玩法系统的规则和经由，包括成效条件，自身并不产生艺术或体裁内容，而艺术或体裁内容才是受保护的抒发的特征。……《砰!》中的事件并不是事前决定的，因为变装之间的互动并不依据背后的脚本或细节，况兼也不固定。……不同于演义《飘》，《砰!》莫得具体的情节或对于东谈主物的详细信息，不成告诉咱们这些东谈主物将作念什么或他们将若何与其他东谈主物互动。……为《砰!》的东谈主物分拨一种特殊才能，并莫得告诉咱们该东谈主物若何与其他东谈主物互动。《砰!》中的东谈主物莫得被描摹的个性、气质、配景故事，也莫得能使电影和竹素中东谈主物之间的交互关系受（版权）保护的其他的典型东谈主物特征。”

显明，该案的审理法院认为此类游戏并不具备叙事性，其玩法建树并未决定组成情节的东谈主物之间的互动、事件过甚进展。需要指出的是，由于具体到一定进程的情节自身就不错作为抒发受到著述权法的保护，以何种物资序论承载该情节，以及以何种花样展示该情节都不关紧要。因此，如果认定玩法建树这么的游戏规则与体裁作品中的情节具有沟通的法律地位，即使不是起初应用于电子游戏，而是以桌游等其他序论和局面承载和展示，也应算作为“情节”受保护，从中势必能推出制造、销售访佛的桌游家具，以致制造、销售刚被设想出来的国际象棋也会因“情节”相似而被认定为骚扰著述权的反常论断。上文引述的“《三重镇》游戏侵权案”将游戏规则类比为体裁作品情节的不雅点，是法院在反对被告关系驳回原告诉讼肯求的动议时建议的，并非来自认定原告或被告胜诉的施展判决，该案并未被纳入好意思国联邦地区法院判例集，不成起到判例的作用，迄今也莫得其他好意思国法院汲取访佛表述。该案的审理法院同期声称“所谓‘不受保护的’作品元素也可受到有限的版权保护。算作品背后的想想与其抒发混同期，如发生‘险些十足沟通的复制’，也不错对该抒发提供保护”，其对版权法的无理意志已到了不值一驳的进程，我国法院天然不应模仿。

（二）游戏规则不具备情节的可献艺性

恰是由于情节只在叙事性体裁作品中出现，是“具有内在因果考虑的东谈主物行径过甚酿成的事件的进展过程”，因此其具体到一定进程时就不错被献艺（而非“操作”）。这将导致以献艺的局面（而非笔墨局面）表现沟通的情节仍然可能组成侵权。可见，体裁作品中的情节自身不错脱离具体的笔墨组合、遣意造句而受到著述权法的保护。演员在舞台上以对话、动作和颜色公开展示体裁作品的情节，天然属于对抒发的利用，是著述权法中献艺权所针对的献艺步履。假定在影视城重现悬疑演义中的情节，例如按演义的形容布置凶案现场，在与演义相应的所在由演员饰演的种种变装作出演义中相应变装的步履，说出演义中相应的台词，不雅众跟班主角在各个所在穿梭，不雅赏剧情的股东。信赖无东谈主怀疑这是对演义的献艺，再现的恰是演义的情节。即使将其改成参与式游戏，即由又名不雅众充任演义中破案的主角，与由演员饰演的其他变装互动，按照演义情节作出正确采纳的就能最终破案，这相通属于对演义的献艺，因为演员用我方的动作停战话再现了演义的情节，与舞台献艺并莫得本色的区别。

与之酿成显明对比的是，规则由于不具备叙事性，不可能被“献艺”。以有别于该规则原有表现局面的其他局面表现沟通的规则，也无法受到著述权法的规制。如果一册《交通规则详解》的笔墨组合花样较为脱落，莫得发生想想与抒发的混同，天然不错作为笔墨作品受到保护，但受保护的只须笔墨组合、遣意造句，而非其中被形容的交通规则。假定一所小学根据该书对规则的详细教导，在安全莳植日组织学生们饰演无邪车驾驶员、骑行者和行东谈主在布置有种种谈路情景的舞台上作出种种违反交通规则的步履，请来交警一一赐与教导，也不成认为是对交通规则的“献艺”。这恰是因为规则不可能从这本书中被抽离出来，像体裁作品的情节那样受到保护。

在“《三国杀》游戏侵权案”中，原告达芬奇公司主张每个玩家都被分拨的一个变装（如“警长”）与具有特定技能的东谈主物卡牌（如可发动高强度攻击的“杀手斯莱布”）、变装之间的结好关系（如“警长”和“副警长”是盟友）以及与东谈主物的抒发性要素相伙同，生成了可受保护的抒发性内容。法院认为该不雅点无法建树，因为上述设想“并莫得对游戏举座的抒发性内容增添新东西”，同期强调“游戏内容自身未被固定。这相配于让演员在电影中饰演一个变装，但该电影并莫得详细的脚本，莫得特定的情节，也没关系于东谈主物的具体信息”。

显明，一部莫得脚本、情节和东谈主物特征的“电影”是无法让演员参与上演的。这也印证了游戏规则是不可被“献艺”的，与作品情节十足不同。假定实地重现电子游戏（如前所述，不包括根据演义等多情节的体裁作品制作的游戏）中的所有场景，由真东谈主作为游戏玩家参与其中，并用种种高技术开采尽可能地模拟游戏中种种地形停战具的效果，比如让游戏玩家拿着得当电子游戏所形容性能的模拟激光枪，背着能感应被其他玩家激光枪击中的服装等，由其按照电子游戏中的规则作出种种采纳和判断并取得相应的收成，当玩家拿着模拟激光枪在按电子游戏舆图布置的街谈上行进，沿途寻找和捡起昏厥弹、烟幕弹等火器和用于补充弹药的能量块，绕过忙绿，利用地势寻找上风射击位置时，遭受作为敌东谈主的其他玩家就按照电子游戏设定的步履举枪射击。在激光击中对方时，按照对方的感应服装中弹的数目决定是否让其退出游戏等，试问这种按规则进行的实地射击类游戏是对“情节”的“献艺”吗？对此的报酬天然是辩护的。信赖无论是参加此类游戏的玩家如故不雅众，都不会认为这场游戏与参与上述悬疑演义的场景剧有任何可比性。

（三）金字塔结构和抽象详尽法不适用于游戏规则

从上述分析中还不错推出一个论断，那便是无论电子游戏规则何等复杂，对其像对体裁作品的情节那样画出一个金字塔结构进行分析是没颠倒想道理的。无人不晓，对于多情节的体裁作品，从具体的笔墨组合、遣意造句到只用一句话就不错表述的主题想想，不错酿成一个金字塔结构。从底层到尖端不错束缚地进行抽象和详尽，在此过程中越来越多具体的成分被摈弃出去。其间总会存在一条分界线，之上的部分便是想想，之下的部分便是抒发。

将电子游戏规则类比为体裁作品中“情节”的不雅点认为，对电子游戏规则也不错用金字塔结构和抽象详尽法分析，如“位于金字塔底端的是最为具体的游戏规则，这种具体的游戏规则设想相配于体裁作品中对特定东谈主物关系和事件的具体笔墨抒发。位于尖端的则是最为详尽的抽象想想，也即游戏的基础规则”；“游戏玩律例则从举座到细部存在较大的创作空间，若这种设想有余具体缜密，尤其是酿成被充分形容的体系架构，则应认为组成具有首创性的抒发，受著述权法保护。”

这么的类比是不成建树的。金字塔结构和抽象详尽法率先针对的是体裁作品中的情节，而情节自身就有可能作为抒发受到保护，只是过于抽象、详尽的情节属于想想，具体到一定进程的情节才属于抒发，因此才需要借助金字塔结构，用抽象详尽法区分是属于想想如故属于抒发。即使将金字塔结构和抽象详尽法扩大适用至情节之外的其他内容，前提也必须是其他内容自身就有可能作为抒发受到保护。如果这一前提不存在，就莫得金字塔结构和抽象详尽法的适用空间。换言之，无论被归于想想的体系何等复杂，都不需要区分该想想体系中最为具体的部分与最为抽象、详尽的部分，天然也无需探讨中间的档次是否“具体”至特定的进程。例如，考虑天然力的两大当代物理学表面即相对论和量子力学有余复杂，皇皇巨著才能将其阐释明晰。那么试问需要将这些物理学表面画出一个金字塔结构，再对其从底层至尖端进行抽象详尽吗？报酬天然是辩护的。如前所述，再复杂的规则亦然想想，区分其中的基础规则和具体规则是没颠倒想道理的。

在“《太极熊猫》游戏侵权案”的二审中，法院可能也合计将游戏规则类比为体裁作品中的“情节”太过牵强，于是二审判决书并莫得径直将涉案电子游戏的复杂规则称为“情节”，而是称其保护的是作为游戏规则“抒发”或“呈现”的界面，但仍然应用了金字塔结构和抽象详尽法进行分析，并在摈弃了成例游戏规则设想和相应的界面后指出：“《太极熊猫》游戏中剩余的界面基本布局、界面具体内容……完毕了将部分游戏具体玩律例则的对外叙述抒发……该部分的界面布局和界面内容不错看作是对游戏具体玩律例则的特定呈现花样，组成著述权法中的‘抒发’。……《花千骨》游戏在这一玩法上与《太极熊猫》比较，除了界面图形以及部分谈具称号存在不同，大部天职容组成实质性相似，也曾超出了创作‘正值’的空间，不错认定两者天然在‘抒发局面’上存在部分不同，然而在‘抒发内容’上组成实质性相似。”

上述判决内容的实质仍然是将游戏规则自身作为“情节”提供保护。自身不属于抒发、不可能受著述权法保护的内容，不可能因其呈现花样具有首创性就升沉成受保护的“抒发”。例如，无论以竹素如故以动画视频花样教导国际象棋规则，受保护确天然都只能是判决书所述的“抒发局面”，也便是笔墨组合、遣意造句或者一语气画面，而不可能是被形容的国际象棋规则自身，即判决书所述的“抒发内容”。因此，如果他东谈主以十足不同的笔墨组合和动画视频教导了沟通的国际象棋规则（也可被称为“换皮”），并不组成对著述权的侵害。反之，如果对演义的情节进行舞台献艺，则天然汲取了不同的“抒发局面”，但呈现了沟通的“抒发内容”（情节）就将侵害著述权。而上述判决书强调的不是两边的电子游戏在“抒发局面”即界面上的实质性相似（不然应当仅比较两者之中的好意思术作品和视听作品的相似性，即仅比较“皮肤”的相似性），而是界面所呈现的“玩法”（游戏规则）即所谓“抒发内容”的实质性相似，本色上仍然是将游戏规则与体裁作品中的情节等同视之（因为只须情节才能以如斯不同于原始表现局面的花样得以“呈现”），而这是不成建树的。

五、“规则作为新类型作品”之辩

有不雅点在将具体游戏规则认定为想想与抒发两分法中的“抒发”之后，发现这种“抒发”莫得被明文列入《著述权法》第3条轨则的具体作品类型，于是建议将其归入新类型作品赐与保护。在“《率土之滨》游戏侵权案”中，判决书在以多半篇幅论证了涉案游戏规则是受著述权法保护的抒发之后指出：“作为首创性体面前游戏规则、游戏素材和游戏圭表的具体设想、采纳和编排中的电子游戏，系体裁艺术领域能以一定局面表现的本领效劳，有其脱落的创作步履、抒发局面和传播技能，与视听作品有本色区别，亦和其他法定作品类型存在本色不同，应当被认定为‘符配合品特征的其他本领效劳’。”

天然判决书名义上是将“电子游戏”而非游戏规则认定为新类型作品，但执行上是以“电子游戏”这个称号为“皮肤”而将游戏规则认定为新类型作品。因为对“游戏素材”（静态和动态画面等）和“游戏圭表”可组成作品并无任何争议，要津在于“首创性体面前游戏规则”，也便是以游戏规则有首创性为由认定其为作品。这一不雅点显明是将游戏规则与《著述权法》第3条对作品的界说（“体裁、艺术和科学领域内具有首创性并能以一定局面表现的本领效劳”）对号入座，即认为游戏规则只须具有首创性、能以一定局面表现、组成本领效劳就属于作品。关联词，这么的意志既忽略了《著述权法》第3条对“体裁、艺术和科学领域”的要求，也污染了组成作品的“必要条件”与“充分条件”。

（一）游戏规则并不处于“体裁、艺术和科学领域”

《著述权法》第3条轨则，只须“体裁、艺术和科学领域”的本领效劳才有可能被认定为受保护的作品。领域的限度对作品的范围产生了要紧影响，它意味着东谈主类丰富多彩的本领效劳过甚抒发局面并非都能作为作品受到著述权法的保护。有多半“具有首创性并能以一定局面表现的本领效劳”不可能属于受保护的作品。例如，分别用于展示清醒技能和强身健体的“陈菲跳”和第九套播送体操都是尽心设想的首创性动作，是本领效劳且不错通过东谈主的动作赐与表现，但它们与表现文艺之好意思和科学之好意思无关，不可能被承认为作品。

基于相通兴味，在前文所引述的案件中，电子游戏规则均与玩家过关晋级的技能和策略关系。这些规则无论何等复杂和敷裕创意，自身都无法向公众传递任何体裁、艺术和科学好意思感，而是为玩家自行操作游戏、从执行操作中取得游戏体验提供环境和条件。这与处于体裁、艺术和科学领域，径直向公众传递体裁、艺术和科学好意思感的演义、音乐和跳舞等作品存在本色区别，更访佛于参赛者用于争取比赛成效的竞技体育规则或军事比赛规则，也便是如前述“《盼愿前锋》游戏侵权案”判决书所述的那样，用于让玩家（竞赛参与者）追求“无缺的配合，精确的打击，高效的取胜”，因此根柢不处于体裁、艺术和科学领域，何谈得当《著述权法》对作品的界说？

（二）《著述权法》对作品的界说是组成作品的“必要但非充分”条件

即使不探讨“体裁、艺术和科学领域”，也不成认为只如果“具有首创性并能以一定局面表现的本领效劳”就一定是《著述权法》所保护的作品。因为对作品的认定，还必须伙同著述权法的基本道理，将诸如创意、事实、规则和操作步履等很多类型的本领效劳摈弃出去。因此，《著述权法》第3条的轨则只能被意会为组成作品的“必要但非充分”条件。这就意味着但凡作品，势必是“具有首创性并能以一定局面表现的本领效劳”，但并非所有“具有首创性并能以一定局面表现的本领效劳”都是作品。不然，荷兰最高法院以欧莱雅公司进入巨资、耗时数年研发的脱落香水气息“是‘首创’的、能够为东谈主类的感觉所感知，带有制作家的个性烙迹”为由，认定香水气息为“作品”大要也就言之成理了。在欧盟法院审理的“食物滋味案”中，负责提供商讨意见的法务官指出：只须得当首创性要求，才能组成受欧盟《版权提醒》保护的作品，但不成反过来将其解释为任何知足首创性要求的客体都能因此“自动”被认为是受保护的作品。

基于相通兴味，要组成“符配合品特征的其他本领效劳”，前提是该本领效劳不成像香水气息和食物滋味那样属于依著述权法的基本道理不予保护的对象。离开这个前提计议一种本领效劳能否组成新类型作品是没颠倒想道理的。很多电子游戏规则十足属于“具有首创性并能以一定局面表现的本领效劳”，但并不成评释其便是作品，因为游戏规则本色上属于想想与抒发两分法中的想想。在“《蓝月传奇》游戏侵权案”中，判决认为“首创性抒发是取得著述权法以作品的局面提供保护的充分和必要条件”，并以涉案电子游戏的规则具有首创性为由提供保护，这是对作品界说作用的显明误读。

（三）将游戏规则认定为新作品将导致国际保护中的不屈衡

将游戏规则认定为新类型作品，除了违反著述权法基本道理，还将导致对电子游戏著述权国际保护中的不屈衡。如果我国法院普遍认可游戏规则是新类型作品，则《伯尔尼公约》第5条关系国民待遇的轨则就必须得到适用。该条第1款轨则：“对于本公约保护的作品而言，作家在作品发源国之外的任一成员国享有该国法律面前给予和今后可能给予其国民的权益，以及本公约突出授予的权益”；该条第2款轨则：“享有和诓骗这些权益不需要履行任何手续，也无论作品发源国事否存在保护。”这就意味着其他成员国（发源国）游戏开发商设想的电子游戏规则只须得当首创性等要求，也必须作为“符配合品特征的其他本领效劳”在我国受到《著述权法》的保护。反之，我国的游戏开发商设想的电子游戏规则在其他成员国只怕难以取得对作品的著述权保护。

可能有不雅点认为，对番邦电子游戏规则适用《伯尔尼公约》第5条“国民待遇”的前提是游戏规则属于“本公约保护的作品”，只须我国法院辩护游戏规则是《伯尔尼公约》保护的作品，就无需给予其国民待遇。但这种作念法莫得探讨到我国《著述权法》第3条与《伯尔尼公约》第2条第1款的关系。我国《著述权法》第3条关系“本法所称的作品，是指体裁、艺术和科学领域内具有首创性并能以一定局面表现的本领效劳，包括……（九）符配合品特征的其他本领效劳”的表述在语义上势必会落入《伯尔尼公约》第2条第1款前半句“体裁、科学和艺术领域内的一切效劳，无论其表现局面或花样若何”的范围。试问我国法院有何意义一方面认为游戏规则是“体裁、艺术和科学领域内具有首创性并能以一定局面表现的本领效劳”，另一方面又辩护它属于“体裁、科学和艺术领域内（无论其表现局面或花样若何）的一切效劳”呢？

六、结语：探索规制“换皮”游戏的合理途径

辩护电子游戏规则作为抒发受到著述权法的保护，并不代表制作和提供“换皮”游戏就不该受到规制。对于电子游戏中以游戏规则为维持、由一语气画面组成的视听作品，只须不是以顽抗立法喜悦的步履，将其保护范围局限于仅谨防径直复制一语气画面自身，而是根据“实质性相似”的判断步履将原告与被告的电子游戏画面进行比对，则相配一部分“换皮”都可得到灵验规制，并不需要计议应否保护游戏规则自身。例如，在好意思国的“俄罗斯方块游戏侵权案”中，法院认为被告师法原告“俄罗斯方块”的“换皮”游戏侵权，并非因为被告抄袭了原告的游戏规则。互异，法院明确指出“游戏机制和规则不受版权保护”，“（原告）已将其游戏规则孝顺给了公有领域”，其所援用的都是关系电子游戏的视觉抒发突出是作为视听作品受保护的案例。该案的争议焦点也仅为是否存在视觉抒发与游戏规则（想想）的“混同”。法院反对的是“任何与游戏规则或游戏功能关系的抒发都不受保护”，不然会因为险些所有游戏的抒发性要素都在某种进程上与游戏的规则和功能关系，导致对电子游戏不成进行任何保护。法院认定侵权亦然因为原告与被告游戏的“视觉抒发如斯相似以至于访佛于对笔墨的逐字复制”，“是对（原告）游戏外不雅的举座复制”，连游戏中“方块”的外不雅过甚上的亮度、暗影和颜色的变化都难以区分；而且要运用原告的游戏规则，对“方块”造型和出动花样的设想花样十足不错多种种种，使同类游戏具有不同的外不雅和感受。法院也强调被告不错解放地运用让不同体式的“方块”相互拼接以酿成一瞥的想想，以不同造型的“方块”设想访佛的拼图游戏。可见，在辩护游戏规则受版权保护的前提下，对原告与被告电子游戏视觉效果相似度的合理认定可在相配进程上规制“换皮”游戏。

与此同期，对电子游戏规则的欠妥利用，也不错通过其他途径进行规制。游戏行业的同业抄袭竞争敌手进入浩大东谈主力和资金设想的、具有高度生意价值的游戏规则，即使其“换皮”的进程已使两边的游戏在视听效果上大相径庭，也可能组成不方正竞争。在波及对卡牌游戏“换皮”的“《炉石别传》游戏侵权案”中，法院指出“游戏规则尚不成取得著述权法的保护，并不浮现这种本领创作效劳法律不应给予保护”，同期根据涉案事实和凭据认定提供“换皮”游戏的步履组成不方正竞争。这是值得赞同的正确作念法。

天然，《反不方正竞争法》不像《著述权法》那样轨则了内容和界限相对明晰、明确的专有权益，《反不方正竞争法》也莫得访佛“互联网专条”那样的专门针对“换皮”的要求。法院只能借助内容相对原则和抽象的第2条第2款（“本法所称的不方正竞争步履，是指贪图者在出产贪图行径中，违反本法轨则，遏止商场竞争次序，损伤其他贪图者或者耗尽者的正当权益的步履”）以及最妙手民法院在“海带配额案”中的解释（“竞争敌手在争夺生意契机时不顺服浑厚信用的原则，违反公认的生意谈德，通过不方正的技能劫掠他东谈主不错合理预期取得的生意契机”）认定组成不方正竞争，与将游戏规则认定为作品进行著述权保护比较，前者要探讨的成分更多，对法院建议了较高的要求。

“对于每一个复杂的问题，都有一个明确、简陋和古怪的谜底。”《著述权法》为作品轨则的专有权益对电子游戏规则的保护而言，如实是一种极大的蛊惑，但这是一条无法走通的法律保护旅途。前文引述的诸多判决书将电子游戏规则认定为抒发以致是新类型作品，显明是对想想与抒发两分法的诬蔑与误用。无论是将具体（复杂）的游戏规则划入抒发的范围，如故认为抒发不成摈弃像游戏规则那样的“操作步履”（因为连音乐作品和摄影作品亦然“操作步履”），或是将游戏规则类比为体裁作品的“情节”，都不得当著述权法的基本道理，也严重偏离了国法的宽泛步履。因此，坚执著述权法的道理和规则，不走“捷径”，合理地运用视听作品著述权保护规则和反不方正竞争律例制对电子游戏的“换皮”，是法院在审理波及电子游戏的案件时应当采取的态度和步履。

起原：华政法学

裁剪：Sharon